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| 一 前 言 |
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| 在民事訴訟法所定之保全程序，因債權人對之行使權利的對象就是債務人，所以，就金錢請求或得易為金錢請求之請求，只要有日後不能強制執行或甚難執行之虞，債權人欲保全強制執行，即得聲請假扣押（民事訴訟法第五百二十二條、第五百二十三條）。有無請求及假扣押之原因，債權人雖應釋明之。但其如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保，法院仍得命為假扣押（同法第五百二十六條）。相應的，在假扣押裁定內，應記載債務人供所定金額之擔保後，得免為或撤銷假扣押（同法第五百二十七條）。類似的，就金錢請求以外之請求，如有可能因請求標的之現狀變更，致日後不能強制執行，或甚難執行之虞，債權人欲保全強制執行，得聲請假處分（同法第五百三十二條）。關於請求假處分之原因的釋明及擔保的提供，準用假扣押之規定（同法第五百三十三條）。惟非有特別情事，法院不得許債務人供擔保而撤銷假處分（同法第五百三十六條）。為了保全債權人之債權的實現，民法在第二百四十二條至第二百四十三條規定了債權人之代位權，在第二百四十四條至第二百四十五條規定了債權人之撤銷權。其功能與民事訴訟法第五百二十二條以下關於保全程序所定之假扣押、假處分相當。所不同者為，在民法所定之債的保全手段為代位行使債務人對於第三人之權利，或撤銷債務人與第三人所為有損害於債權人之權利的法律行為；而在民事訴訟法所規定之保全程序，則在於限制債務人對於其財產或權利之處分行為。兩者相較，民事訴訟法所定之保全程序比撤銷訴權積極，制於機先。至於代位權則又更具有自主增益債務人之清償能力的意義。 |
| 基於債之關係在主體上的相對性，本來僅債權人與債務人間始享有債權或負有債務。第三人非經債權之移轉或授權，或非經債務承擔或保證，原則上除法律另有規定外，不因他人間之債的關係而享有債權或負有債務，也不得介入他人之債務關係 。在民法所定之代位權或撤銷訴權的行使，因不但其行使權利的對象擴及債務人以外之第三人，而且又違反債務人之明示或默示之意思，所以，其行使應有來自於債務人之危害的行為所構成之法定要件的限制：債務人之不作為（怠於對第三人行使其權利）或作為（與第三人從事詐害債權之行為）。代位權之行使可在訴訟外直接對於第三人為之；反之，詐害債權之行為的撤銷，則須以訴的方法為之。是故，該撤銷權也便習稱為撤銷訴權。 |
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| 二 代位權的構成要件 |
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| 關於代位權，民法第二百四十二條規定「債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」第二百四十三條規定「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。」歸納之，其要件為：(一) 該權利非專屬於債務人本身，(二) 債務人怠於行使其權利，(三) 債務人已應負遲延責任或係屬專為保存債務人權利之行為，(四) 因保全債權之需要。 |
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| A 該權利非專屬於債務人本身 |
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| 依上述要件，債權人所行使者必須是債務人之權利 。惟該權利因含代位權，所以，可能基於代位權，而代位行使債務人之債務人的權利 。這在特定物之輾轉買賣，特別是因法律之規定，而不能移轉標的物之所有權的買賣（例如違章建築之買賣），最為常見 。惟該權利必須不是專屬於債務人本身之權利 。所謂專屬於債務人本身之權利首先指以身分為基礎，其次指基於人格權或社員權發生之權利。基於身分權者，必然是專屬於債務人本身之權利，例如因婚約而為贈與契約之締結時（民法第九百七十九條之一），其贈與債權；扶養請求權。基於人格權或社員權者則通常如此，但不必然，例如專利權、著作財產權 。其中與社員權有關者例如民法第六百八十四條規定「合夥人之債權人，於合夥存續期間內，就該合夥人對於合夥之權利，不得代位行使。但利益分配請求權，不在此限。」此即基於權利之性質對於債權人代位權之行使的限制。 |
| 由於債權人代位行使債務人之債權的情形，債權人所得請求者依然是對於債務人為給付，不因代位而發生財產利益之歸屬的移轉結果。所以，債權之讓與性或繼承性受到法定或意定之限制的情形，原則上不因此導出其不可代位性。與是否可代位有關之論點，應在於系爭權利之行使與否，論其性質應尊重債務人之意思的情形。民法第二百四十二條但書所稱「專屬於債務人本身」，當作如是觀。基於上述認識，民法第一百九十四條、第一百九十五條關於人格權之侵害所造成之非財產上損害的賠償，其請求應尊重債務人之意思，當無疑問。至於第二百九十四條所定不得讓與之債權，是否皆不得代位，恐還須就個案具體情形認定之。又勞務之債務契約的給付義務內容固常因具有屬人性，而在移轉上受有限制，但是否因此不得代位，同樣不能一概而論。 |
| 得代位行使之權利態樣繁多，「不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使」（最高法院六十九年臺抗字第二四０號判例）。含債務人對於第三人之代位權 。在特定物之租賃、買賣，而該標的物尚為債務人之債務人（第三人）所有或占有。而第三人對於債務人負有返還或移轉該物的債務且屆清償期者，債權人即得代位行使債務人對於第三人之返還 或移轉請求權，即便標的物係違章建築亦然 。代位權既然涉及債務人之權利的行使，該權利在債權人代位行使時必須處於可以行使之狀態 。 |
| 「惟在訴訟程序中之行為，如依法律之規定，僅該當事人始得為之，且依其性質，並不適於由他人代位行使之訴訟行為，自不能准由該當事人之債權人代位行使，例如提起上訴、對強制執行方法之聲明異議、對假扣押假處分裁定提起抗告、攻擊防禦方法之提出等是。又依民事訴訟法第五百十六條第一項規定，僅債務人得對於支付命令提出異議，如債務人於法定期間內提出異議，依同法第五百十九條第一項規定，其支付命令即失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。是債務人對於支付命令之異議權，依其性質，與前揭之上訴、抗告權相類似，一旦行使，即足以便原已可確定之法律關係，再度歸於不確定之狀態，惟仍由原來之當事人繼續進行訴訟，自不適於由當事人以外之第三人代位行使」（最高法院八十五年度臺抗字第五九０號民事裁定） 。 |
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